是侵权,还是合理使用?律师说给你听!

2020-07-15
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是侵权,还是合理使用?律师说给你听!

广告有需要使用流行音乐的二句歌词,能否主张为合理使用而无需取得作词者的授权?

有位广告业主非常喜欢万芳演唱的「碧海情天」这首歌,希望迴响公司能否帮忙设计,把里面的二句歌词製作成产品外包装使用。勛哥在设计时想到不晓得这样用会不会有着作权的问题,请小亮想办法弄清楚。小亮一时之间也呆住了,从直觉上来看,只用二句歌词应该是没什幺,不过,这是要做产品的外包装使用,是不是应该谨慎一点处理呢?

在从事创作时,会希望利用他人既存的着作作为素材,其实是蛮常见的需求,毕竟,有时自己重新创作,未必那幺适合,或是需要耗费的时间、心力过多。基本上,整体社会文化的发展,可说都是踏着前人的脚步继续前进,着作权法其实也体现了这样的情形,除了第 10 条之 1 规定,着作权仅保护具体的表达,不保护抽象的思想、概念、原理、原则之外,第 44 条至第 63 条有关个别着作财产权的限制,以及第 65 条第 2 项有关其他合理使用的规定,提供着作利用人在特定情形,无须取得着作权人的同意或授权,亦得利用他人着作的特别规定。

我国着作权法有关着作财产权限制,因立法上除採大陆法系的着作财产权限制规定之外,亦导入英美法系有关 fair use 的规定。就法条的结构而言,形式上着作权法第 44 条至第 63 条规定,都须以第 65 条第 2 项所定四款基準进行检视。但实际上并不合宜,尤其是像是第 59 条之1、第 60 条有关耗尽的规定,本质上即不适合以合理使用之角度检视,而像是第 48 条有关图书馆等重製之规定,美国亦有类似之法定例外规定,亦不以合理使用的原则逐一检视。这也是我国着作权法在处理相关规定複杂之处,但由法条本身而言,用语上将第 44 条至第 65 条概称「着作财产权限制」或「合理使用」都可以。

不过,在国外「合理使用」主要指像我国着作权法第 65 条第 2 项所定 4 款基準个案判断的情形。因此,若要与国外着作权法相对应,理解上亦可将第 44 条至第 63 条当作是法定例外(着作财产权限制),第 65 条第 2 项其他合理使用之情形,则可当作是合理使用规定。

有关流行歌曲歌词的使用,其实,一般也蛮常出现在小说的创作,简简单单的几句读者们熟悉的歌词,就可以协助作者把一个生动的故事场景架构出来,获取读者的共呜。这种在小说中使用歌词,其实也是一种对于他人着作的利用行为,然而,大概不太会有小说的作者为了小说中几句歌词的使用,逐一去取得各作词人的授权,不过,这样的利用方式,是否符合前述着作权法第 52 条有关合理引用的规定呢?

作者在创作一个着作时,需要使用到另一个着作的片断或一小部分,如果未能取得原作者的授权,是否构成侵权?这乃是着作权法发展历史上的重要议题,随时法院个案判决也逐渐形成今日我们所称的「合理引用」,也是英、美着作权法有关 fair use、fair dealing 的标準类型。不过,对于创作者而言,什幺情形下会构成第 52 条的合理引用,由法条的文字来观察,还是相当模糊的。

首先,「引用」(quotation)必须客观上使读者可以判断何者为被引用之部分、何者为作者自行创作部分,始足当之,且得以主张「引用」的前提,必须是利用人有一独立的创作,而以他人着作的片断或一小部分,作为参证、注释或其他辅助目的之用,不能以他人着作为主,更严格的标準,可能是包括不能将他人着作作为替代性的使用。例如:原先应该自行撰写的论述,直接剪贴他人的论述替代,未作转化的使用。

其次,引用他人着作必须是在「合理範围内」,原则上当然就是用得愈少,愈容易符合要件。不过,因为并不是只有语文类型的着作会有引用的需求,所以,在极少数的例外情形,可能也会出现全部着作的使用,仍然构成「合理引用」。例如:如果要从摄影学的角度来评述某张据称是「尼斯湖水怪」照片的成因,否定该照片中模糊的物体是一种特别的生物,则因为不可能重新再去现场拍摄一张,所以,透过翻拍的方式在自己的文章中「引用」该照片,则应认为属于「合理引用」;但是,如果只是自己 blog 文章需要一张「绿绣眼」的照片,而在网路上找来一张鸟类摄影家拍摄的照片,则不能主张因为照片很难仅使用其中一小部分,所以,全部的利用只要有注明出处、作者,就是合理引用,因为这样的利用形态,对于摄影家的商业利益伤害是蛮大的。

最后则回到所谓的「为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要」,笔者认为关键是在「必要」,而非正当目的,毕竟,只要是在从事创作,即令是商业言论的创作(例如:广告),仍然可认为属于正当目的,反而是「必要」这二字较需注意,且可与「引用」、「合理範围内」的用语相互呼应。但条文谈到的「必要」、「合理範围内」等,并不是一种绝对的概念,毕竟,如果认真追究的话,没有任何一种着作的创作,是有「必要」利用他人着作,都是可以找到其他的方式,我们可以藉用经济学上的概念来理解,如果某些情形我们会认为如果法律要求创作者去取得授权,而创作者取得授权的成本很高,但实际上权利人能获取的利益很少,反而让整体社会利益下降,这时候,应该认为法律比较适合将此种情形规定为属于「着作财产权限制」,让创作者在无须取得权利人授权的情形下,即得利用该着作。

综合上述有关「合理引用」的说明,我们可以拿使用他人二段歌词在小说中与广告中这二种情形来进行分析,基本上,在小说中使用他人歌词的片断或小部分,因为整个小说的重点在于角色人物、情节、场景等的安排与文学的技巧,他人歌词作为点缀性的使用,应该可以符合「合理引用」的规定;不过,若是电视广告或商品外包装使用他人的歌词,因为该电视广告或商品外包装本身是以该歌词为创作的主轴,虽然使用的量并不大,但解释上会认为并非「引用」的类型,所以,并不符合「合理引用」的规定,若是迴响公司或其广告客户有利用的需求,应该要取得该歌词着作权人的授权,才能够用在商品广告或外包装上。

智慧财产局民国 101 年 10 月 08 日电子邮件 1011008 函释:

……所询「歌词」,如具有原创性,自其创作完成时起,即属受着作权法保护之「着作」……,任何人如欲重製他人享有着作权之着作,纵使仅有一小部份,除符合该法第 44 条至第 65 条合理使用规定外,应徵得着作财产权人的同意或授权,始得为之。您来信内容表示欲在公司的商品包装上使用某歌曲中的两句歌词,显然係基于促销商品之商业目的,恐无合理使用之空间,建议您洽询该歌词的着作财产权人,取得同意或授权较宜。

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